【案例评析】谁是本案用工主体？

谁是本案用工主体？

[案情简介]

2002年3月，缪某随丈夫从江西上饶到浙江某市一制砖厂务工，由其丈夫承包了该厂一台制砖机，签订了生产砖坯承包协议书。按照约定，厂方为其提供场地和全套制砖设备；全年定产指标为500万块，并对砖坯的规格质量作了严格要求；工资月终结算，按生产每万块砖坯220元计算；一切大小事故均由承包方自负，厂方不负任何责任。

同年5月8日下午1时许，缪某在其丈夫承包的制砖机上生产砖坯时，因衣服被扯入机内，导致右前臂受伤，花去医疗费3万余元，其中厂方预支了1万余元。缪某后经鉴定，属5级伤残。

事后因厂方不再支付医疗费及伤残补助金，双方多次协商不成，缪某投诉到劳动仲裁机构，并要求劳动保障行政部门确认为工伤。

经调查，该厂共有6台制砖机，均实行承包。每台砖机一般要用10多人，根据生产需要，由承包者雇用。缪某与该厂虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。她是为该厂生产砖坯过程中受伤，符合《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）第八条第（四）项规定，因此，劳动保障行政部门确认其为工伤。

该厂不服，以“被申请人认定事实不清，适用法律错误”为由，提起行政复议。同年11月8日，市人民政府作出行政复议决定，认为被申请人作出的该工伤认定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。因此，依法予以维持。同年11月25日，该厂又向法院提起行政诉讼。诉称缪某只是其丈夫雇用的劳务工，并非原告职工，从未在原告厂打工；既没有支付其劳动报酬，也没有施以任何管理行为；她既不懂技术，又不懂操作流程，未经原告单位任何人许可，擅自进场上机致伤，原告不应承担补偿责任。根据浙江省高级人民法院印发的《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》（浙高法[2001]240号）第十四条规定：“在承包期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位……如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。”本案实际用人单位是其丈夫，并非原告。因此，只能适用《民法通则》有关规定，以民事上的人身损害案件处理，不应适用《企业职工工伤保险试行办法》，不能认定为工伤。

法院受理后于2003年1月27日开庭审理。同年3月6日作出判决，认为缪某在本案中既未与原告签订劳动合同，又未与原告形成事实劳动关系。所以，依此确定原告为用人单位于法无据。被告认定缪某为工伤的依据与结论，与本案实际不符。原告所诉请的理由成立，本院予以支持。据此，依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目之规定，撤销被告所作的工伤认定。

[案例评析]

笔者认为，一审法院撤销被告作出的该工伤认定是完全错误的。

一、本案承包人是否属用工主体？

本案争议的焦点是：缪某丈夫是否属于用工主体？她到底与谁形成劳动关系？个人承包后，若发生工伤事故，由谁承担伤残补偿责任？原劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字[1992]27号）早已作了明确答复：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在‘承包合同’中将伤残风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。”1997年7月9日原劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发[1997]62号）中也说得十分清楚：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位”；“如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位”。这复函精神，其实与浙高法[2001]240号第十四条内涵完全一致：“用人单位与其他平等主体之间签订承包经营合同，在承包经营期间发生劳动争议案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。”这里的“其他平等主体”，是指相对于发包方而言，与其同样具有独立法人资质的其他用人单位，并非指民事诉讼中的所谓“平等主体”（即享有公民平等权利与义务的另一方当事人）。按这条解释，签订承包合同的双方，如果都具有独立经营资格，属于平等的用工主体，发生劳动争议后，劳动者与哪方构成劳动关系（包括事实劳动关系），则应确定哪方为用人单位。

本案中承包人缪某丈夫不具备独立经营的法人资格，其生产经营活动并未完全脱离发包单位而自主经营。根据上述有关法律、法规及文件精神，若发生伤亡事故，理应认定发包方为事故单位。原告以此作为依据，恰恰证明被告认定并没有错，完全符合上述规定。

2002年6月29日公布的《中华人民共和国安全生产法》第四十一条、第九十五条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”；“生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任。”

本案原告将承包人当作实际用人单位，视之为平等的用工主体，是不符合客观事实的。承包者本人也是打工者，以原告提供的场地和生产设备从事有偿劳动，没有独立经营的法人资格，主体也不成立，怎么能是实际用人单位？承包者受发包方管理与支配，两者之间存在事实劳动关系，怎么能是平等的用工主体？

这从双方签订的《生产砖坯承包协议书》中就可以明显看出，原告具有法人资格，显然是用工主体；而承包者按照双方约定（即厂方授权），根据生产需要雇用其他有关人员（包括其妻缪某），其雇用行为，应视为用人单位授权用工行为，所雇人员应属原告厂职工。如果按照原告的说法，实行承包后为其制砖的务工者均非该厂职工，没有一位员工为其生产砖坯，则该厂能否正常生产运转？如果单靠承包者缪某丈夫一个人为其生产，是否能完成原告下达的全年生产500万块砖坯的指标？

原告诉称缪某只与其丈夫构成劳务关系，并非厂方职工，表面看似乎很有道理，其实不然。缪某并非为其丈夫提供劳动，创造利润，而是与其他员工一样，靠出卖劳力，为厂方生产砖坯，以按件计酬形式获取报酬。按照浙高法[2001]240号第六条规定，符合构成事实劳动关系的特征。缪某正是在该厂提供的制砖场所、制砖设备上，为厂方生产砖坯的工作过程中受伤，按照国家工伤保险有关规定，符合工伤范围及其认定条件。因此，被告认定缪某为工伤，并无不当。

二、一审法院支持原告诉称的理由是否成立？

本案谁是用工主体，事实非常清楚。劳动保障部门派人实地调查核实时，该厂负责人曾确认缪某为厂方打工，对其受伤事实并无异议；缪某受伤前，原告为其夫妻办理暂住证时出具的证明，也明白无误地承认其夫妻俩均“属我厂职工”；发生争议后，却以应付公安部门为借口予以否认，辩称缪某只是其丈夫雇用的劳务工。若按原告说法，缪某理所当然在原告发包的制砖场内做工，怎么能说她是“擅自进场”呢？缪某从2002年3月初进入直至5月8日上机致伤，难道从厂领导到管理人员一直都未发现这位“擅自进场”、“为其丈夫服务的劳务工”？既然说她不是厂方职工，为何让其“擅自进场”而不予制止？

据原告诉状称，缪某受伤是因为“她既不懂技术，又不懂操作流程”。可见她在该厂做工，原告并非毫不知情，从反面证实她不是无缘无故“擅自进场上机致伤”。原告列举缪某受伤前后，向厂方累计预支了1万余元，这事实恰恰证明双方存有劳动关系。若毫不相干，没有付出劳动，为何在短短几天内预支给这么多钱？

从本案判决书看，一审法院撤销的理由如同原告，而对被告提供的调查询问笔录等确凿有力的证据，却视而不见，避而不谈——既不采信，也不否认。除承包协议书和工伤认定书外，只对缪某“进场上机造成伤残”的事实予以确认。对照原告诉称，仅删去“擅自”二字，因为这毕竟不是事实，事发现场还有许多目睹的员工可以查证，任何人也掩盖不了。由此可见该判决书认定的事实，并非如原告所说的属“擅自进场上机致伤”。既非“擅自进场”，说明原告诉称的理由与事实不符，难以成立，自然不能将缪某当作民事上的损害案件处理，只能依法维持被告所作的工伤认定。而判决结果却又认为“原告所诉请的理由成立，本院予以支持”。不知凭借的是什么事实依据？既然如此判决，那么缪某为何“进场”？为谁“上机致伤”？对这些涉及本案性质的关键问题，按理须说明白，但该判决书都没有明确表述，只认为她“无与原告形成实际的劳动关系”。那么，她与谁形成事实劳动关系呢？又没有明说。按此推理，她只能如同原告诉称的“只与其丈夫发生劳务关系”，其伤残补偿责任也只能全由其丈夫承担。而其丈夫同她一样为原告打工，并不具备独立法人资格，依法是否构成劳动关系？

综上所述，一审法院该判决书中认定的事实与实际作出的判决并不一致；支持原告诉称的理由缺乏事实依据；作出判决的法律依据不适合本案实际。从被告陈述的事实与理由说明，“与本案的实际不符”的，恰恰相反并非被告。这样的判决，实在令人不可思议。如果被告或第三人不服上诉，终审法院将会怎么判决呢？但不管怎样，法律毕竟是公正无私的，绝不容许任何人玩弄。谁若任意亵渎法律，谁就会受到它的戏弄。本案终审结果如何？人们拭目以待。

附注：本文初稿撰写于2003年1月23日，修改于4月18日，原载2003年第7期《中国劳动》，略有删节。发表时，因二审法院尚未审理判决，故署名陈直言。

本案一审法院判决后，引起了温州市人大领导关注。2003年4月8日，被告刚收到该行政判决书，不料，温州市人大领导即派法工委同志前来了解案情，督促本局上诉。2003年7月25日，二审法院开庭审理后，撤销了一审法院所作的行政判决。最后，经当地劳动仲裁庭调解，一审原告补偿缪某9.8万元，此案了结。

当时，阅后本案一审判决书，有人为之作了评论，可惜许多人并不知道。如今时过境迁，现摘录如下，以供参考。其戏评曰：确认事实，如同被告；撤销理由，出自原告；归之民事，于法无据；否认工伤，缺乏依据；原告诉称，偷梁换柱；被告陈述，言之有理；判决结果，名实不符；究其缘由，不可思议；如此判决，明显错误；少见多怪，堪称奇闻；读罢掩卷，令人深思……

; G( J7 ^; a" u; Y